21世纪中国法律走向何方-第21章
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担协议义务的是作为货物进口或出口方的外国投资者，这种货物进出口活动本身是其投资权利的一部分。而且，《trims协议》所禁止的投资措施往往是东道国外资立法内容的一部分，wto的许多成员方将不得不因《trims快议》的制订与生效而在协议规定期限内修改、删除其外资法中与《trims协议》不相符合的条款。
2。在《世界贸易组织协定》所确定的多边贸易的总体框架中，《trims协议》只有相对独立的框架结构。
在《世界贸易织织协定》附录1a序列中，《trims协议》与gait1994是两个平行的法律文件，两者之间并无隶属关系，但从渊源上讲，《trlms协议》源于《gatt》，并以化《gatt》为其母体。从《rims协议》的内容来看，它不仅大量地将《gatt》的一些原则与规定融入其条文之中，而且其一些条文更似〃法律适用法〃，直接指明适用《gatt》的相关条文。如《trims协议》第3条为规定〃cata1994项下的所有例外均应适用于本协议的规定〃。可以说《trims协议》无法脱离《gatt》而单独发挥管制trims的功效。
3。《trims协议》有关条文的内容尚未确定，体系也未完全定型，具有〃暂行规定〃的『性』质。
《trims协议》在订立时就在其第9条中规定了在《世界贸易协定》生效后由货物贸易理事会提出修改的必要『性』，这说明现行有效的《trims协议》只是缔约各方暂时达成的临时『性』协议。
4。《trims协议》的规定体现了原则『性』和灵活『性』相结合的特点
《trims协议》作为各缔约方相互妥协的结果，既坚持了对违反gatt第3条、第11条的trims加以限制的原则『性』，同时又规定了〃例外条款〃，体现了相当大的灵活『性』。这一特点使得《trlms协议》更易为经济发展水平不同的各类国家所接受。
5。《trims协议》有关条文在表述上采用概括『性』与列举式相结合的方法
《trims协议》本身并没有明确规定trims的定义，只是在第1条中概括『性』地说明其仅适用于〃与贸易有关的投资措施〃，而后又在附录的解释『性』清单中具体列举所应限制的与gattl994有关条款不符的trims。运用这一立法技巧既可以较为清楚地对trims作出界定，又能避开缔约各方在trims定义问题上纠缠不清的难题。
三、《与贸易有关的投资措施协议》的法律意义
《trims协议》的诞生，对于完善全球多边贸易法律体制，推动国际投资法的发展，遏制贸易保护主义以及促进贸易与投资自由化，具有划时代的深远意义。该协议的法律特点主要表现在以下几方面：
1。大大促进了世界多边贸易的法律体制的完善
《trims协议》成功地突破了多边贸易体制局限于货物贸易的缺陷，第一次将投资问题纳入了世界多边贸易的法律体制之中，打破了国际贸易法律体系与国际投资法律体系的隔阂，从而揭示了国际贸易与国际投资之间的密切联系。它拓宽了该法律体制的管辖范围，并扩大了《世界贸易组织协定》本身的影响和作用，同时也使多边贸易组织第一次具备了规范国际投资的职能。
2。实现了投资领域国际立法的重大突破
国际投资领域的国际立法长期以来步履艰难，世界『性』的投资法典虽然长期酝酿却未有实质成就。一些国家或经济集团虽然制定了一些协定、行动守则，但其适用内容特定，适用范围狭窄，更不具有法律的强制『性』。而《解决国家与他国国民之间投资争议的公约》（《1965年华盛顿公约》）与《多边投资担保机构公约》、（《1985年汉城公约》）虽具有较为广泛的世界『性』，但仅限于解决投资争议、投资担保等个别领域的特定法律问题。《trims协议》的诞生，在国际投资法发展史上具有里程碑的意义，是第一部世界范围内有约束力的实体『性』投资协定，使投资领域的国际立法焕发出勃勃生机。
《trims协议》作为《世界贸易组织协定》附录中所列的重要文件，以《世界贸易组织协定》作为其载体，成为《世界贸易组织协定》不可分割的一部分，这就使《trims协议》具有与《世界贸易组织协定》一样的世界『性』和广泛的法律约束力，成为具有前所未有的国际影响的真正意义上的国际投资协议。借助关贸总协定以及世界贸易组织的一套行之有效的程序机制，《trims协议》的效力是为任何一次世界『性』投资立法所无法比拟的。
此外，正如前面所提到的，《trims协议》将〃国民待遇〃、〃取消数量限制〃、〃透明度〃的一系列运用于国际贸易关系的法律原则引入国际投资法领域，从而丰富了国际投资法的内容，使传统的国际投资法发生了深刻的变革。
3。促进了各国外资立法的统一『性』、公开『性』
《trlms协议》为各缔约方管制trims提供了一套统一的国际准则，并以此约束各缔约方的外资立法，要求限期取消有关的trims。这就使以各种鼓励、限制措施作为外资法主要内容的国家（尤其是发展中国家）的外资立法面临严峻的挑战，为使本国的外资立法、政策与《trims协议》接轨，国际社会出现了按《trims协议》的原则重塑外资立法的浪『潮』。与此同时，各缔约方按照《trims协议》的要求，不断提高外资立法的透明度。可以说在促进各国外贸立法统一『性』、公开『性』方面，《trims协议》起到了重要的导向作用。
4。加强贸易与投资自由化的进程
《trims协议》在消除影响跨国投资及与贸易有关的投资障碍方面迈出了一大步，从而有效地遏制了以投资措施取代关税措施的新贸易保护主义的蔓延，使国际投资与贸易自由化的范围不断扩大，程度不断加深。
5。完善了解决国际投资争端的法律机制
按照《trims阶议》的规定，gaatt1994第22条、第23条以及有关《有关争端解决规则与程序谅解》的相关规定适用于该协议项下的磋商和争端解决。这就为解决各缔约方之间就享有协议规定的权利，承担相关义务而引发的争端提供了法律途径，从而弥补了〃解决投资争议中心〃（icsid）只解决投资者与东道国之间的投资争议，无法解决主权国家之间投资争议的缺陷，使解决国际投资争端的法律机制趋于完善。
四、《trims协议》缺陷评析
由于《tirims协议》所规范的trims属国内法范畴的投资措施，而各国经济发展水平不同，法律制度各异，使得trlms成为〃乌拉圭回合〃多边贸易谈判分歧最大、争论最激烈的议题之一。作为各缔约方讨价还价、折衷妥协的产物，因而《trims协议》不可避免地存在以下缺陷：
1。《trims协议》的调整范围过于狭窄
《trims协议》的调整范围仅限于与货物贸易有关的特定的trims，未涉及与服务贸易有关的投资措施，更未触及对贸易产生重大扭曲作用的限制『性』商业惯例。这表明《trims协议》在限制trlms方面只迈出了第一步，离成为全面调整国际投资与国际贸易关系的多边条约还有相当遥远的距离。
2。《trims协议》不少条文含义模糊，缺乏必要的确定『性』和可『操』作『性』
作为各缔约方相互妥协的产物，《trims协议》对一些矛盾尖锐、难以协调的敏感问题采取回避的方法，使得一些重要条款含义模糊、过于抽象；以至连其所规范的trims本身没有一个明例的定义，对于诸如怎样才算对贸易造成〃限制〃、〃扭曲〃，怎样才称得上具有〃损害作用〃等敏感问题不作必要的解释，使得《trlms协议》缺乏应有的可『操』作『性』、在实践中难以执行，并留下了不少隐患。
3。《trims协议》存在较多的灰『色』区域，有损于其整体功效
为缓和各缔约方的矛盾，《trims协议》在规定国民待遇、取消数量限制及透明度要求等原则的同时，又制定了较多的〃例外规定〃，使《trims协议》中存在较多的〃灰『色』区域〃，这将为一些缔约方滥用这些〃例外规定〃宽容自己，限制别国，逃避履行协议义务提供了可乘之机。《trims协议》的这一缺陷使其最初的目标与实际功效存在较大的差距。
4。《trims协议》在一定程度上加剧
了投资领域国际立法不平衡『性』
《trims协议》在管制东道国trims的同时，没有约束外国投资者特别是跨国公司投资行为的规范，如没有关于跨国公司的销售和市场配置战略、差别价格和转移定价、限制『性』商业法等方面的规定，而这些方面是影响东道国的社会、经济和技术发展及其优先同目标的重要方面。因此事实上使该协议成为限制东道国trims的单方面守则。实际上，投资东道国所采用的一些trims在很大程度上是为了抵消投资者所采用的限制『性』商业惯例对贸易的扭曲作用，《trims协议》没能改变大国主宰一切的局面，对发展中国家具有较大的负面影响。
尽管《trlms协议》有待进一步完善，但其作为当代最具广泛影响的国际投资法典，对国际投资法及各国外资立法的发展起到了重要的促进与导向作用。随着各国政治与经济力量对比关系的变化，《trims协议》必将逐步消除其种种缺陷，更有效地发挥其维护及促进贸易与投资自由化的积极作用。
五、外商投资名目繁多
1。外资企业的法律制度
外资企业又叫外商独资企业（wholly foreigm owned enterprise），它是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。外资企业具有以下法律特征：
（1）外资企业是依照中国法律在中国境内设立的企业。因此，外资企业与外国企业不同，后者是指在国外依照外国法律设立的具有外国国籍，经我国法律许可的在我国境内从事经营的企业。鉴于香港、澳门、台湾这些地区目前所处的特殊地位，港澳台同胞以及加入侨居国国籍的海外侨胞在大陆投资设立的企业，也以外资企业看待，适用《外资企业法》。
（2）外资企业的全部资本归外国投资者所有。这一特征将独资企业与合资企业、合作企业区分开来。在我国，外国投资者占有大部分股权或投资比例的企业是合资企业或合作企业、独资企业只限于全部资本归外国投资者所有的企业。
（3）外资企业是独立核算、自负盈亏、独立承担民事责任的经济实体。这一特征将外资企业和外国企业的分支机构区分开来。后者属于外国企业的附属机构，其本身在法律上没有独立『性』，而外资企业是一个独立的经济实体。
《外资企业法》第八条规定：〃外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。〃《外资企业法实施细则》第十九条第一款规定：〃外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以为其他责任形式。〃由此可见，外资企业可以组成法人式企业，也可以组成非法人式企业。根据上述法律、法规精神，外资企业的组织形式包括：
（1）有限责任公司形式。《外资企业法实施细则》第十九条第二款规定：外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。
（2）合伙式外资企业。合伙式外资企业一般规模较小，是由两个或两个以上的外国投资者共同出资在我国境内设立的企业，其法律依据可以适用我国《合伙企业法》关于合伙企业的有关规定。
（3）独资企业。即由一个外国投资者依照中国法律在中国境内独自投资设立的企业，外商投资者对企业负无限责任。
2。我国对外资企业的监督管理
为了使外资企业的生产经营活动能够促进我国国民经济的健康发展，我国《外资企业法》及有关法规规定了对外资企业实行监督管理的具体措施。
（1）对外资企业活动合法『性』的监督
外资企业是根据我国的法律在我国境内成立的，具有中国国籍，必须遵守中国的法律和法规，受中国『政府』管辖，它所从事的生产经营活动，不得有损中国的社会公共利益，例如不得偷税漏税、走私贩私、生产销售伪劣产品等等。
（2）对外资企业的检查与监督
外国投资者对外资企业的投资，须经中国注册的会计师验资，并向审批机构和工商行政管理机构呈报验资报告。外资企业应当在审查批准的期限内向中国境内投资；逾期不投资的，工商行政管理机构有权吊销其营业执照。对外资企业履行投资的情况，审批机构和工商行政管理机构有权进行审查和监督。
（3）外资企业财务的监督
外资企业必须在中国境内设置会计账簿，进行独立核算，按照规定向主管机构报送会计报表，并接受财政税务机关的监督。外资企业拒绝在中国境内设置会计账簿的，财政税务机构可以处以罚款，工商行政管理机构可以责令其停止营业或吊销营业执照。
（4）对外资企业外汇、保险业务的管理
外资企业的一切外汇事务，依照中国外汇管理规定办理。外资企业应在中国银行或者国家外汇机构指定的银行开户。中国外汇管理机构有权对外资企业外汇使用情况实行检查和监督。外资企业的各项保险业务应当向中国境内的保险公司投保。
（5）对外资企业人事工作的管理
外资企业雇佣中国职工应当依法签订合同，并在合同中订明雇佣、解雇、报酬、福利、劳动保护、劳动保险等事项。
（6）对外资企业重要事项变更的管理
外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审批机构批准，并向工商行政管理机构办理变更登记。
21世纪中国法律走向何方 第11章 WTO下的国际投资（中）
3。外资企业的经营期限、终止和清算
（1）外资企业的经营期限
《外资企业法》第二十条规定：〃外资企业的经营期限由外国投资者申报，由审批机关批准。期满需要延长的，应当在期满180天以前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应当在接到申请之日起30天内决定批准或不批准。〃根据这一条款的规定，我国对外资企业的经营期限没有做具体明确的规定，外资企业经营期限由市级机关依法视具体情况而定。从目前设立在中国境内的外资企业来看，经中国『政府』批准，有的经营期限长达50年。
（2）外资企业的终止
外资企业经中国『政府』批准的经营期满停止营业，即为终止。《外资企业法实施细则》第七十五规定了对外资企业应予以终止的其他情况：
1经营不善，严重亏损，外国投资者决定解散；
2因自然灾害、战争等不可抗力而遭受严重损失，无法继续经营；
3破产；
4违反中国法律、法规，危害社会公共利益被依法撤销；
5外资企业章程规定的其他解散事由已经出现。
（3）外资企业的清算
《外资企业法》第十二条规定：〃外资企业终止，应当及叶报告，按照法定程序进行清算。在清算完结之前，除了为执行清逄外，外国投资者对其企业财产不得处理。〃
《
