窃贼的历史-第14章
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在古代刑法中，在对盗窃犯罪行为人实行刑罚时，年龄和身高往往是考虑的一个因素。古代刑法对刑事责任年龄的划分不尽一致。《礼记·礼运》：“八十、九十曰耄，七岁曰悼，耄与悼，虽有罪不加刑焉。”周有三宥三赦之法，汉仿周制，宣帝元康四年下诏：“……诸年七十非诬告杀伤人，它皆勿坐。”咸帝鸿嘉元年又定令：“年未满七岁，贼斗杀人及犯诛死者，上请廷尉以闻，得减死。”
《唐律》在规定刑事责任制度与对盗窃犯罪行为定罪科刑时，尽量把罪人的恶性与犯罪同其行为的社会危害性结合起来进行考虑。疏议中对这一原则往往结合具体的规定，做出具体的解释。疏议规定：“八十以上、十岁以下，盗及伤人，收赎，余皆勿论。九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。”疏议中对于这一规定的解释是：“盗者，虽是老小及笃疾，并为意在贪财。伤人者，老小疾人未离仇恨。此等二事，既侵损于人，故不许全免，令其收赎。”宋、元、明、清多依照唐律而定刑，没有大的更改。以上对刑事责任年龄的规定当然也适用于盗窃罪。
古代刑法中对犯罪行为人年龄的计算，也往往采取宽大原则，如提出“诸幼小为盗，事发长大，以幼小论；未老疾为盗，事发老疾，以老疾论”（参见《唐律疏议·名例》）。
明确给盗窃罪确定刑事责任界限的，最早见于《秦律》。不过《秦律》是以身高作标准，而不是以年龄为界限。秦简《法律答问》中载：
“甲谋遣乙盗杀人，受钱十分，问乙高未盈六尺，甲当何论？当磔。”
“甲盗牛，盗牛时高六尺，……问甲当何论？当完城旦。”
可见秦律中规定盗窃罪的责任界限为身高6尺，约相当于年龄15岁左右。
在现行法律中，在对盗窃犯定罪时，已经不存在依据身高而考虑减免刑罚的规定，但保留了对未成年人犯罪与成年人犯罪的采取不同处罚的这一规定。
总的说来，古代刑法对盗窃罪的处罚，可分两种情形：盗窃一般财物的，“以赃入罪”，依据赃罪的计赃原则和平赃原则进行处罚；盗窃特殊保护对象的，如盗大祀神御物、盗马牛之类，则“不计赃科，唯立罪名”。对这类盗窃罪的处罚，各代各有自己的量刑标准，且一般重于凡盗。假若计赃处罚更为重时，则“以凡盗论加一等”。如《唐律疏议》有“盗不计赃立罪名”条：“假有盗他人马牛而杀，评马牛赃直绢二十匹，若计凡盗，合徒二年半，以盗杀马牛，故加凡盗一等，处徒三年。”
盗窃一般财物的，依计赃、平赃、追赃三原则来论罪：
计赃论罪原则
计赃论罪，是指按照盗窃所得赃物的多少来确定刑罚重轻的一项司法原则。这一原则初见于秦律，而律文中有明确记载的，则以唐律为最先，并且为宋、元、明、清历代刑律所沿用，使这一原则成为我国古代刑法惩治盗窃罪的基本原则。
秦简《法律答问》中就有计赃论罪的例子。如，盗一钱未满，赀一盾；盗百钱，赀二甲，盗百十钱以上，耐隶臣；盗六百六十钱以上黥城旦、舂。可以看出，秦律盗赃与刑罚是成正比的关系，而这一点正是计赃论罪的基本原则。
秦以后，计赃论罪原则延续了下来，如汉律中有：主守盗值十金，弃市；晋制中有主守偷五匹、常偷四十匹至大辟的规定（参见《晋书·刑法志》）。北魏时则规定：初盗赃四十匹至死，后改三匹至死；后周时，规定监临主盗二十匹、凡盗三十匹可至死刑。
计赃论罪的规定最完备的应推唐律，《贼盗律》规定：“诸窃盗不得财笞五十，一尺杖六十，一匹加一等，五匹徒一年，五匹加一等，五十匹加役流。”《宋刑统》关于计赃论罪的规定与唐律相同。
元律计赃论罪时，是以“贯”而不是以“匹”。如元律规定：“诸窃盗始谋而未行者，笞四十七；已行而不得财者，五十七；得财十贯以下，六十七；至二十贯，六十七。每二十贯加一等，一百贯徒一年，每一百贯加一等，罪止徒三年。”（参见《元史·刑法志》）
二 对盗窃罪的处罚（2）
明律也以“贯”论罪，而且有关计赃论罪的规定也很具体，如：“窃盗已行而不得财，笞五十；一贯以下杖六十，一贯之上至一十贯杖七十，二十贯杖八十，三十贯杖九十，四十贯杖一百，五十贯杖六十，徒一年；六十贯杖七十，徒一年半；七十贯杖八十，徒二年；八十贯杖九十，徒二年半；九十贯杖一百，徒三年；一百贯杖一百，流二千里；一百一十贯杖一百，流二千五百里；一百二十贯杖一百，流三千里；一百二十贯以上拟绞。”
平赃论罪原则
出于正确贯彻计赃论罪原则的需要，便产生了平赃论罪原则。其原因是：赃物有钱财、器物之别，赃值也因时因地而有所不同；计赃单位又有绢匹、钱贯、银两之分。如果采用不同标准来计算赃物的数额，就不可能正确贯彻计赃论罪的原则，甚至会造成同罪异罚现象。为了统一司法标准，以便给赃罪正确定罪量刑，古代刑法便确立了一条“平赃原则”。
平赃原则的确立，也始于唐律。这一原则确立后，使得解决盗窃罪赃数的计算问题有了整齐划一的标准。在《名例律》中有这样的记载：“诸平赃者，皆据犯处当时物价及上绢估。”这里的“平”，是取公平之意。“犯处”，是指犯罪地点。由于各地物价不尽相同，需要以一地作为平赃的标准。而以犯罪地为标准，是较为妥当的。“当时”，即指犯罪之时，从犯罪到事发到审判到结案，中间会有一段时间，而物价会随时发生变化，唐律取“当时”的物价为标准，不受审判时物价的影响，也是较为合理的。唐律以绢匹作为价值的尺度，也是为了尽量避免物价变动的影响，而绢匹按质量好坏可分上、中、下三等。唐律是以“上绢估”，即以上等绢作为计赃标准。
唐律中的平赃原则，可以溯源到秦律。秦简中有两则《法律答问》，可以说明秦律在计算盗赃时已采取了按“当时”计赃的原则：
“士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十，吏弗直（值），其狱鞫乃直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）百一十，以论耐，问甲及吏可（何）论？甲当为城旦；吏为失刑罪，或端为，为不直。”
“士五（伍）甲盗，以得时直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）百一十，吏弗直（值），狱乃直（值）臧（赃），臧（赃）直（值）过六百六十，黥甲为城旦，问甲及吏可（何）论？甲当耐为隶臣。吏为失刑罪。甲有罪，吏智（知）而端重若轻之，论可（何）殴（也）？为不直。”
这两则简文都是反映官吏没能按“当时”计算盗赃以致“出入人罪”的实例，说明秦律在计算盗赃时已有统一的标准。
宋代得到了继承和发展唐律的平赃原则。《宋刑统·名例律》中规定：“犯处，当时，中估。”即将唐律的“上绢估”变为“中绢估”，即取上、中、下三等绢中之中等作为计赃标准，这样一来，显得更为公平一些。明、清律虽未设“平赃”专条，但在“给没赃物”条中，也有类似的规定。
古代刑法中平赃原则的确立，不仅给以盗窃为主的赃罪的定罪量刑制定了统一的标准，同时也反映出我国古代的刑事立法已具有相当的客观性和科学性。
追赃原则
古代刑法对盗窃犯除依法量刑外，还规定所盗之赃物要尽数追还。盗之于官府，由官府收缴；盗之于私人，则归还失主。如《唐律疏议》“以赃入罪”条中记：“正赃见在未费用者，官物还官、私物还主。”这就是不以罪犯刑责的变化而影响赃物的追偿。为了贯彻这一原则，唐律还作了下列几项规定：
第一，犯盗自首的，可免除刑事责任。《唐律·名例篇》中规定：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。”但所得赃物仍应如数追还，即所谓“正赃犹征如法”。《唐律疏议》有：“称正赃者，谓盗者自首，不征赔赃，称如法者，同未首前法，征还官、主。”这就是说不能因盗窃犯自首而使其在经济上占便宜。
第二，犯盗后适逢赦、降，依法可赦罪降等处理。但对于“盗诈、枉法、犹征正赃”，即盗赃仍须追征，不得免除。
第三，限期追赃，限时纳赃。追赃规定有期限，纳赃入府也有时日可限，以免节外生枝，避免征赃中的漏洞。这一规定适用于包括盗赃在内的所有赃罪。如唐律《断狱律》引《狱官令》称：“应征官物者，准直五十匹以上一百日，三十匹以上五十日，二十匹以上三十日，不满二十匹以下二十日，其失有欠负，应征违限不送者，并准今文依限送纳。违者一日笞十，五日加一等，罪止杖一百。”明律中有：“在京在外问过囚犯，但有还官赃物值银一十两以上，监追年久，及入官赃二十两以上，给主赃三十两以上，监追一年之上不能完纳者，果全无家产或变卖已尽。及产虽未尽，止系不堪。无人承实者，各勘实，具本犯情罪轻重，监追年月久近，赃数多寡，奏请定夺。”（参见《大明律·名例》）清代追赃更严，“刑部现审案内，凡行追赃、罚赃、变赃、赎银两，承追各官，俱各定限一年追完。如逾限不行追交，该部即行查参。将承追各官照例议处。”（参见《大清律·名例》）此外，清代在司法实践中，还将追赃结果与刑事责任联系起来，限期之内照数完赃则有减免。如有“监守自盗仓库钱粮”一年内完赃，徒流以下免罪、死罪减二等的规定。
二 对盗窃罪的处罚（3）
第四，征收倍赃。这是古代刑法对于盗窃犯在经济上给予处罚的一种方式。唐律规定：“盗者，倍备。”《疏议》解释为：“谓盗者以其贪财既重，故令倍备。谓盗一尺，征二尺之类。”唐律倍赃由官府征收，除自首和赦罪可免外，盗犯倍赔概无例外。对于盗窃罪的连续犯罪人，计赃虽采“并累而倍论”，与唐律数罪并发，从一重断相一致，但倍赃仍须“依例总征”。
以上所述四项原则，是中国古代刑法处理包括盗窃犯罪在内的赃罪的一般原则。计赃论罪，以赃物的多少来决定刑罚的轻重，将行为的后果与刑事责任联系起来，在一定程度上体现了罪刑相适应的原则，不过单纯以赃定罪，不考虑其他情节，也未免有失片面。首先对这一原则提出怀疑的是宋代的曾布。据《宋史·刑法志》称：“……先是曾布建言：盗情重轻，赃有多少，今以赃论罪，则劫贫家情虽重而以赃少减免，劫富室情虽轻而以赃重论死。是盗之生死系于主之贫富也……”曾布之后，对以赃定罪提出反对意见的还有朱熹，以及近代学者如薛允升、杨洪烈等；他们也认为计赃论罪之规定“看去似公平而实不公平”（参见杨洪烈：《中国法律思想史》下册）。曾布所言，直指计赃论罪的弊端。因为盗窃贫家与富家的危害后果不同，明火执杖地盗窃与徒手盗窃情节也不相同。如一概以赃论罪，显然有失公平合理。“平赃”的规定，则着重在解决赃物的计算问题，“犯处”、“当时”、“中估”原则的提出，显示出计赃方法的合理性。追赃的规定，显示出我国古代刑法不仅仅是惩罚犯罪，同时也具有保护和恢复受害者财物的功效。特别是清代法例，将追赃结果作为减轻刑罚的理由，对鼓励犯罪人积极退赃有一定刺激作用。
古代刑法对盗窃罪虽有比较严格的惩罚规定，但并非一成不变，盗窃罪可根据实际情况加重或减轻，在一定程度上体现了古代刑法的灵活性和适应性。
历代刑法在考虑到加重对盗窃罪惩罚时，通常注重到以下几种况：
一是因主体特殊身份而加重。如监守自盗者，较一般偷盗者为重。
二是因客体特殊身份而加重。因盗窃对象的特殊性，可加重惩罚。如明律中规定，偷盗国家仓库钱粮的较偷盗私人钱粮者为重。
三是因盗窃地点特殊而加重。如宋仁宗时规定，在京城偷盗要比在京城以外的地方偷盗为重。
四是共同盗窃较单独盗窃加重。如秦律规定，五人盗赃一钱以上，斩左趾并黥以为城旦，而一人盗六百六十钱以上才黥为城旦。
五是因盗窃情节恶劣而加重。如唐律规定对殴人并盗窃者要加重惩罚。《贼盗律》中有“本以他故殴击人。……因而窃取者，以窃盗论加一等”之说。
六是因盗窃过程中发生严重后果而加重。唐律规定，对于盗窃中过失杀伤人者要加重用刑。《贼盗律》有：“诸因盗而过失杀伤人者，以斗杀伤论。至死者，加役流。”《疏议》称：“自行窃盗而过失伤人者，以其本有盗意，不从过失收赎，故以斗杀伤论。”
盗窃罪的加重除以上几种情况外，历代刑法对于屡犯盗窃罪者，即盗窃惯犯，都有加重用刑的规定。五代后周世宗显德五年时规定：“诸盗经断后仍更行盗，前后三犯并曾经官司推问伏罪者，不论赦前赦后，赃多少，并决杀。”《唐律疏议》：“诸盗经断后仍更行盗，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，绞。”《大明律》：“初犯并于右小臂膊上刺盗窃二字，再犯刺右臂膊，三犯者绞。”“若军人为盗，虽免刺字，三犯一体处绞。”《清律》同于《明律》，不过清代在雍正之后，出现了近似累犯的积匪猾贼的概念。凡属前科盗窃，赦后犯窃，被处军流徒刑，释放后，又连窃三次以上，同时并发，便是积匪猾贼，依嘉庆修正条例，应发配至极边烟瘴地区充军。
盗窃罪也可根据下列情形而有所减轻：
一是在共同盗窃中，从犯较主犯为轻。
二是亲属相盗，因亲属身份，可减轻其刑。
三是盗窃未遂者，可减轻其刑。唐律规定，盗窃不得财，只笞五十。元律则规定对未遂者笞五十七，明清律为笞五十。
四是预备犯较从犯减轻。如元律规定：“诸窃盗始谋而未行者，笞四十七；已行，不得财，五十七。”
五是胁从犯较从犯减轻。如元律有“诸兄逼未成丁弟同上盗，减为从一等论，仍罚赎”之规定。假如被胁迫参与盗窃而中止犯罪的，有时可以被免除刑罚。如元律规定；“诸被胁从上盗，至盗所，复逃去，不以为从论。”
至于盗窃犯肯于自首的，历代均采原免原则。如《唐律》规定：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。正赃犹征如法其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪。”这一规定当然包括盗窃罪在内。宋、元、明、清各代，自首减免之法均承袭于唐律，只是明清律改唐律“原其罪”之文为“免其罪”。假如盗窃犯自首后，又有“立功”的表现，不但可依法免刑，有时甚至还可以得到奖赏，如元律规定：“诸盗未发而自首者，原其罪；能捕获同伴者，仍依例给赏。”这一规定，对于瓦解共犯，也有一定的作用。
古代刑法除规定自首原罪这个一般性规定外，对于强盗、盗窃、诈欺取财等财产犯罪还专门规定有“首露”制度。唐律《名例律》：“诸盗、诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同。”首露即为前往财主处归还原物于主，可得免罪。明清律�
