06年读书选集-第12章

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企业能弄潮于市场经济，乃是由于在制度上和思想上都得益于社会主义集体的遗产，特别是原有基层政权组织模式。　

　　作者采用比较分析的方法，以温州、四川盆地（主要是成都郊区）、珠江三角洲、长江三角洲为对象分析了四种不同的基层组织与农村工业之间的关系，得出结论：基层组织的集体主义传统与农村工业成正相关关系。在相当程度上我赞同作者的分析。中国的农村面临两个困境：人地矛盾；分散的小农经济无法成功地进入市场。第一个困境长期困扰中国，在以后很长的一段时间里也是如此。第二个困境似有可解之处。　

　　一九七八年以后，中国逐渐推进市场经济。于是如何将分散的小农组织起来闯荡市场成了问题的关键。在改革之初，中国农村中传统的血缘、地缘关系已为渗入到农村的国家力量所取代，乡级、村级政权理所当然成为小农的组织力量——中介。这就是作者所说的：“农村基层政权不是天然的市场中介，但农村的市场中介却天然是基层政权。”因此，作者通过乡镇企业的发展来分析基层组织确实是抓住了问题的关键。但作者单从集体主义这一角度分析显然是不够的，因为它无法很好地回答：为什么在苏南乡镇企业得到了巨大的发展，而内地绝大部分地区的乡镇企业却没有得到很好的发展？按作者的假设，集体主义传统是造成苏南与苏南之外乡镇企业分野的主要原因，那么（一）比较一九七八年以前集体主义在苏南以及苏南之外的强弱、表现形式及其背后的原因则是必不可少的。（二）明代以来苏南的手工业传统必须考虑，我们可以假设如果没有集体主义的传统，苏南的农民或许会以另外的一种形式来链接市场与农村，以适应市场经济的大潮。（三）一九七八年之后，许多基层组织试图兴办集体企业没有成功，如果将基层组织作为最重要的因素来考虑，这一现象无法得到很好解释。　

　　强调集体主义传统在中国乡镇企业发展中的作用，顺着这一思路，质疑世纪之末的乡镇企业私有化运动就是逻辑的必然了。作者认为是如下几个因素给乡镇企业的发展带来了困境：（一）大环境消解了企业赖以生存的集体主义精神；（二）被“化”的私营企业逐渐形成了与集体企业竞争的能力；（三）国有企业大量倒闭给乡镇企业雪上加霜；（四）亚洲金融危机。作者的研究显然表明乡镇企业的困难并非是集体所有制独有的，也未必同集体所有制密切相连。　

　　笔者认为，作者应该拿出大量的篇幅来比较私有化前后乡镇企业的效益，虽然这种比较的难度相当之大。因为：（一）私有化的时间太短，作为纵向的历史观察时机还不成熟。（二）私有化前后，国际国内的经济环境都发生了巨大的变化，因此即使我们发现私有化前后农村工业发生了变化，恐怕主要原因也得归因于外部环境的变化，而不是产权制度的变迁。（三）社会科学做比较研究存在固有的困境，因为我们无法像自然科学那样找到对照组。也许是囿于以上困境，作者仅仅只是以有限的数据论述了私有化之后乡镇企业“如果没有停滞，至少也没有奇迹发生”。这显然不能有力支撑作者的观点。这是无可奈何的事，毕竟乡镇企业私有化的成败要等到若干年后才能见分晓。　

　　作者论述的逻辑通向了质疑“村民自治”、“费改税”。“村民自治”的意图是削弱农村基层组织的力量，这一政策的判断前提是农村基层组织已经成为农民负担的主要来源，农村基层组织阻碍了农村的发展。通过农村海选，可以培育农民的民主意识，降低管理成本。当然乐观的学者会认为“海选”是中国领导人公选的一个必经阶段，“海选”也会为市民社会的形成提供基础。在农村实行“海选”一方面是为了减少行政成本，减轻农民负担，另一方面也是为农村基层组织提供合法性依据。国家权力下沉到农村是近代中国以来的事情。国家权力依靠什么来证明自己在农村的合法性地位呢？革命时期，中国共产党在农村领导农民分土地；合作化时期，领导农民搞水利、促生产；以此证明了自己的合法性。改革以来，广大农民要求的是生活富裕，因此能否带领农民发家致富成为农村基层组织合法性的根本标志。但在目前的情势下，大部分的基层组织已经丧失了带领农民发家致富的能力，其合法性因此受到置疑。这样中央试图以“海选”这样的民主形式来赋予地方基层组织以合法性。事实上，农民对民主并不特别感兴趣，因为民主并不能使他们摆脱贫困走向富裕，毕竟在现阶段，民主仅仅是手段而不是目的。　

　　与此相一致，作者对中央推行的“费改税”政策提出了质疑，认为它与海选一样削弱了农村基层组织的力量。作者警告说，如果抽掉了基层政权这根脊梁，农民就会重新沦落为一盘散沙，积累贫困，农村社会就退化，甚至变成不安定因素的沃土。　

　　但当作者试图从法律的角度质疑中央政府在乡镇企业强行推行私有化时，作者应该举手赞成“村民自治”，因为有了“村民自治”，中央政府至少在文本上是无权改变村一级集体企业产权制度的，这或许正是本书的悖论之处。然而在普遍意义上，作者的分析思路与结论颇具启示：在市场化时代，不可轻言放弃原有的制度资源，渐进的变革代价低而且稳妥扎实。　

　　（《农民与市场：中国基层政权与乡镇企业》，商务印书馆二○○三年版，25。00元）　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　返回目录民法的第三条道路
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　□孙沛成《读书》2006年第1期
　
　　　本次民法典编纂，按照梁慧星教授的概括，可以分为英美式的松散型思路、法国民法典式的理想主义思路和他本人主张的德国民法典式的现实主义思路。虽然编纂八字才刚一撇，但却已在民法学者之间引发了激烈的争论。在徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》一书中，称此为是“新人文主义”与“物文主义”的论战，是“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。　

　　奇怪的是，这场争论完全局限于主张编纂民法典的学者之间关于如何编纂的争吵，松散型思路的主张者却自始至终处于失语的状态，个中原因，不得而知。主张编纂民法典的学术和社会话语力量是如此的强大以至于松散型的思路根本不堪一击，此种思路在大陆法系根本找不到喘息空间，在学术界的鼓吹和策动下，无论是权力机关还是社会舆论都把编纂民法典视为理所当然，意义非凡，在此背景之下，松散型思路的命运就可想而知了。当然，松散型思路下的法律汇编模式的缺陷也是非常明显的：一方面，它不愿意扔掉民法典的帽子，另一方面又不愿意采用传统民法典的严谨结构，是一种现代版的国法大全。这种思路下的法典编纂行为很难称得上是现代的立法，对于讲究概念的精确性和结构的严谨性的大陆法民法学界而言，显然无法认同和接受。　

　　但是，这种思路其实提出了一个非常严肃的问题：在大陆法国家，传统的民法典编纂是否理所当然，在当下的中国，民法典编纂是否一个绕不过去的关口？　

　　早在一九九九年，就有民法学者受国外思潮的影响，提出了二十一世纪是法典化还是非法典化的疑问。更有学者认为“民法典是水磨、马车和风车时代的产物”，并从民法典的变动中“觉察出民法典的脆弱性和局限性”。还有学者提出了“民法法典化及其限制”问题，讨论了“现代法学中的法典化危机”。这种疑问也引起了法律史学者的关注。二○○三年四月十七日的《南方周末》刊登了著名学者梁治平的《民法的迷思》，文章一针见血地指出：“民法的基本原则通过一般民事立法也能够得到体现和实现，没有民法典一样可以有民法甚至民法体系……”同时，文章认为，近代欧洲民法典编纂的两大理由：促进民族国家的统一和法自身内部的统一，在当下的中国，前一个问题已经解决，第二个问题的原因很复杂，既有法学自身的问题，也有社会的原因，诸如腐败和地方保护，这些民事立法无法解决的问题，民法典也无法解决。　

　　上述思路和质疑，虽然在制订民法典的喧嚣中十分的微弱，但却足以促使人们重新审视发轫于罗马法的民法典编纂传统，重新审视当下中国的社会发展与民事立法的关系。　

　　众所周知，罗马法是属于诸法合体时代的法律。其发轫之初的立法——十二铜表法，就既包括诉讼法又包括民事法，还有刑法和行政法。直到罗马法发展的顶峰时期也标志着其发展结束的《国法大全》同样也是诸法合体。虽然我们可以在《法学阶梯》看到罗马人明确提出了公私法的区分，但罗马人在法典编纂时并没有遵循这一标准。当然，罗马人所处的时代决定了其立法的体例，这一点无可指责。　

　　中世纪的学术研究以古典文化的成就为蓝本，由于古典文化与基督教思想联系密切，导致法学研究将其最高目标与基督教的信仰相一致，因此，由于基督教的信仰将教义和真理尤其是上帝的启示作为一切知识和信仰的最后依据，应有最高权威，丝毫不得怀疑，这就使当时的法学家将《国法大全》尤其是《学说汇纂》当作“成文的理性”，认为其与圣经一样在社会规范上享有绝对权威性。随着罗马法复兴而起的研究罗马法的第一个流派——注释法学派基于对罗马法权威的信仰，以极其严肃谨慎的态度，对《国法大全》进行逐字逐句的训诂工作（当然，在罗马法复兴的初期，这种研究是必要的，也是不可避免的），虽然后人对罗马法如此崇拜的首要原因在于罗马法自身所取得的辉煌成就，但正由于其高度的成就，再加上基督教的影响，导致了后人对其非理性和无节制的崇拜。其后的评论法学派和人文法学派虽然各具特色，但无不以罗马法文本的权威性为基础。　

　　至于近当代的民法典编纂运动，正如查尔斯·舍曼所说：“就整个十九世纪和二十世纪法典编纂来说，现代立法机关在很大程度上可以被看成是优士丁尼庞大的罗马法机关的翻版，前者只不过是适应时代的需求，披上了现代语言的外衣而已。”　

　　当然，欧陆国家如此继受罗马法，从历史的角度看，也有其合理性和必然性。十二世纪城市和贸易兴起之后，对于法律的渴求只有罗马法能够满足需要，依照罗马法的规定和模式立法也就成为一种理所当然的行为。更为重要的是，中世纪之后的欧陆国家政权林立，四分五裂，并由此形成了形形色色的法律，如各地的习惯法、封建法、庄园法、城市法和教会法，以至于造成了伏尔泰所说的每到一驿站换马时便要适用不同法律的状况，因此，统一国家法律便是一项急迫的任务，在近代民族国家的形成过程中，民法典的制订更是与建立民族国家，确立统一的世俗政治权威联系起来。无论是《法国民法典》还是《德国民法典》，无不如此。很显然，这两个问题，在中国并不存在。　

　　由此可见，后世对罗马法的继受过程是具体制度和法典结构的双重继受，贯穿于其中的是世人对罗马法的无限崇拜。无论在学术还是立法层面，罗马法的公私法划分都被后世的大陆法国家所接受，并将公法和私法在法典编纂时完全分开，这当然是一种进步，无可非议。但是，这种做法的缺陷在于，仅仅是严格贯彻了罗马法的公私法的划分，并没有在私法之下对法律部门做出进一步的划分，这是在罗马法继受过程中对罗马法诸法合体结构没有完全清除干净的结果，其深层的原因就是对罗马法的迷信。　

　　值得注意的是，即使在断然拒绝公私法划分的社会主义的苏联，也摆脱不了对罗马法体系的崇拜和迷信。它可以批判沙俄的民法但却极度崇拜罗马法，俄罗斯自认为是东罗马帝国法律体系的，苏联民法的体系还是按照罗马民法的体系制定的。以苏联为代表的社会主义国家虽然坚决否认并严厉批判公私法的区分，并将婚姻法、劳动关系和土地法驱逐出民法，但仍然无法走出民法典编纂的圈圈，编纂民法典成为民法学者和国家共同的难以名状的情结。　

　　一九四九年以来，中国分别于五十和六十年代两次进行民法典的编纂工作。以商品经济的民法调整对象理论闻名的佟柔先生认为，民法在发展过程中，其内部也经历了一个由诸法合一向诸法分立的过程，不属于商品关系范畴的部分不断被分离出去，如婚姻法和继承法，不应把婚姻关系、劳动关系、商品交换关系和继承关系混为一谈。但遗憾的是这种思想本身贯彻得并不彻底，仍然试图以庞杂的交换关系为基准制订民法典，最终未能摆脱对“典”的崇拜。改革开放后，借助台湾地区民法，又以极快的速度重新回归德国式的民法传统和框架，从一个姓社的“典”的怀抱中刚刚挣脱出来，又一头扎进姓资的“典”的怀中。松散式思路同样也是这种崇拜的产物，它同样对民法典恋恋不舍。　

　　公私法的划分方法，确实必要并且具有科学性，但是，法律部门的划分，不应就此止步，更不能以此作为法典编纂的根据。与民法典形成鲜明对比的是公法，由于公法发达于近代，诸法合体的立法模式已经不适应社会的需要而丧失了存在的空间，其法律部门划分和立法体例就因迎合了这种需要而具有充分的科学性：在宪法之下，划分为刑法、行政法、行政诉讼法、刑事诉讼法和民事诉讼法，其中行政法由于调整社会关系的广泛性而又包括众多的部门法。倘若按照民法典的逻辑，就应该以公法基准为统领，编纂一部公法典了，相信没有人同意这种做法，仅仅就此来看，以私法为基准编纂民法典的做法的不科学性就已经很明显了，民法典中的债法、物法、亲属和继承等内容都已经非常发达细密，具有自己的鲜明特性和独立体系，完全有独立出来的可能和必要。
　　　　如果说依据公私法的基准来进行法典编纂的做法在诸法合体的时代和近代民法典编纂由于囿于上述特定的环境而还有情可原的话，在当今的时代如果仍然将这种做法认做不二法门就令人生疑了。公私法的区分在现代法学中仅仅属于对法律所做的众多的宽泛分类之中的一种，正如实体法和诉讼法的分类一样，在此之下还有更加详细具体的部门法，不应该再以私法作为基准编纂民法典，正如没有人同意以实体法或诉讼法为基准编纂法典一样。在当代，法律体系的基本结构应该是以宪法为首，再按照公法和私法的标准做进一步的划分，公法之下包括刑法、行政法和诉讼法等，行政法和诉讼法再做进一步的划分，私法可以再划分为民法和商法。民法之下再划分出合同法、物权法、继承法等，商法之下细分为公司法、票据法、海商法等等。这种法律部门划分方法既继承和尊重了传统，又不拘泥于传统，能够充分适应现代社会关系高度发展的需要。现代社会中社会关系的高度发达，导致一方面新的部门法如社会保障法、环保法纷纷成立出现；另一方面，在法的部门划分上，要求采用更加精细的口径，依据宽泛的私