中国法律历史的演进--张晋藩-第2章
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所以我们在回顾这一段法制历史的时候，可以看到中华法文化，中华法制文明有它光辉的一页，那它发展到近代，它的转型也有它的历史必然性，无论是古代的，无论转型期近代的，法律的历史都为我们提供了很丰富的历史经验，都为我们保留了非常有价值的法文化的资料，所以古人有句话〃以史为鉴，可知兴替〃。我们有4000多年的法制文明史，这是我们用来为现实法制建设提供借鉴的取之不尽的资源，应该珍视它，很好的利用它。
主持人：好，恰好今天我们的观众是北京师范大学学法律的同学，一会儿会有很多问题问您，在同学们提问题之前，先来看一看来自凤凰网站的网友对您的提问。第一位网友叫做〃国产007〃。他说，您刚才说，罪刑法定原则始于中国，我怎么觉得这就像个强词夺理的玩笑呢？您请原谅我的置疑，我是个女孩子，我觉得一个制度之所以被称之为制度，怎么也得有一个完整的配套体系，否则不能说这个制度真的诞生了，没有完整坚持的体系制度顶多是一个被架空了的名词，我认为罪刑法定原则我们今天都没有完全遵循，尽管新刑法刚刚把它明确地写了进去。
张晋藩：罪刑法定这个概念，是资产阶级革命时期的，从保护个人权利，反对封建专制提出来的，制度也是那个时候正式建立起来的，资产阶级法制的一种产物，我所讲的就是说，罪刑法定我是用援法断罪，援法断罪这是从法家就提出来的，而援法断罪的法律化，把援法断罪规定为法律了，就是你必须是引用法律才能断罪，从什么时候开始呢？公元3世纪的晋朝，晋律里面就提到了，断罪的时候皆需法律令正文，〃法律名例所不及皆无论〃，但实际上，就是根据法律有没有规定来判断这种行为是否犯罪，那么这个法律从晋律一直发展到唐律进一步明确了，明确了什么呢？皆需具引律令格式，你要断案的时候一定要详细的，具引，详细的引律令格式，这是四种法律形式，不管哪个法律形式有，你都要详细的具引出来，如果不这样做，那么谁判这个案子，这个主官是要笞三十，要打板子。
主持人：这个规矩在司法实践当中真是被严格的坚持了吗？
张晋藩：这个下面我要讲，不仅如此，这是法律的规定，要求你援法断罪。还有其他一些制度的保障，什么制度的保障呢？就是司法官的责任追究制度，大家学秦律的时候，秦朝就有司法官的责任追究制度，故意放纵了是纵囚罪，该判不判是渎职罪，这就是一种追究制度，还有也是中国古代很强调的，司法监察制度，监察御史可以到地方去，特别是在明朝，他可以直接审查你判案的结果，而且他可以直接对六品官以下，六品官以下如果他认为有处理不当的话，司法有误的话，他可以来审判，当然封建时代的法律，毕竟是代表地主阶级利益的封建国家意识形态的，所以法律上有规定的，要援法断罪。这个精神这个实质是罪刑法定，但它和西方的性质不一样，也缺乏那种民主监督的制度，所以由援法断罪到法律条文上的明确规定，是中国的罪刑法定，或者中国封建时代的罪刑法定。
主持人：谢谢您。下面发言机会留给现场的观众。
观 众：我是北师大教育政策与法律研究所的，我提一个问题是这样的，我觉得我们古代历史上也有一种法治的国家，包括我们现在又在提法治，但是我个人认为这是两种不同的价值取向基础上的，在古代我们维护的是一种国家的公权力，而我们现在提到的法治是一种权利，是一种利益的利，那么我想问一下张教授，就是在这两种价值基础不同的情况下，我们现在来重新反思我们的中国法制史，或者说在回顾我们中华法系优良传统的时候，我们到底在这种价值取向上怎样来借鉴我们过去优良的法制文明？谢谢。
张晋藩：中国古代，也有法治就是三点水的治，《管子》书里面就提出来以法治国。〃生法者君也〃，产生法律的是皇帝；〃执法者臣也〃，大众执法；〃行法者民也〃，老百姓是遵守法律的，所以它是专制制度下的法律，法律是作为君主手中的工具，是治国的工具，所以它是以法治国，以这个法作为一个工具，什么工具呢？权衡，是治国的一个衡量轻重的权衡。
唐人还有一个说法，就是唐朝还有个说法，说什么呢？说国家好像一匹马，皇帝是骑在马上驾驭这个国家的，皇帝手中的鞭子，就是策马前进的这个鞭子就是法律。法律是工具，是一种手段，是治国的手段，这是中国古代法治的一个内涵。那么到清朝的时候，到康有为、梁启超、严复等人所提出的法治，这个时候也是三点水的治，是法治，但这个法治和古代的法治性质上完全不同，这个时候的法治是西学东渐的结果，是西方法律思想、西方法律学说的一个产物，那么这个时候法治没有很明确地提出来，没有很明确地讲法律就是至上的，是国家都应该服从于这个法律，没有明确地提，但是实际上它讲到了要法治，不要人治，一切上下君主、臣民都要在法律范围以内来进行活动，那这个法治就是资产阶级性质的法治了。
因为在1958年的时候，同学们怎么也想象不到，1958年批判教学观点中的资产阶级观点，学生来检查教师的讲稿，检查修正主义观点，检查资产阶级观点，其中法治，依法为治，西方的法治讲课中有这种观点的话，那是典型的资产阶级观点，要给予批判的，我就讲到了，过去曾经是典型的资产阶级观点加以批判的，而今天变成了依法治国的方略了，是国家治国的方略了，这中间有多大的变化，这个变化说明什么呢？历史的潮流不可抗拒，这就说明了以法治国是合乎时代的潮流，合乎群众的需要的。
所以由古代的法治，到近代的法治，到今天的法治，都表现了不同的性质，也有着不同的阶段，每个阶段都有它自己的文化的底蕴，是不是这样的。
主持人：好，谢谢您。
观 众：张教授您好，我是北京师范大学一名学法律的学生，是三年级的，最近我和我的同学一直在讨论一个问题，因为在近期江总书记一直在提倡我们把德治与法治结合起来，因为最开始中国施行依法治国的时候，我们是把法治与社会主义市场经济结合起来，那现在是把德治与法治提到了一个很重要的位置上，我想问一下您怎么看待德治与法治的关系？第二个问题就是您认为德治与法治结合起来最关键的一点在哪儿？
张晋藩：中国最早是在西周的时候就提出德治，德治在中国和法治的关系由来以久了，到汉代的时候，就确立下一个指导的原则，就是德主刑辅，以德为主，以刑为辅，中国古代的法律相当稳定，为什么呢？就是它有道德的支撑，中国古代好多道德法律化了，伦理之间的关系都被法律所制定了，所道德法律化，那么随着道德法律化内容的不断地增多，法律也道德化了。这样子，德和法，以法辅德，德主刑辅，这样紧密地结合，使得古代的法律相当的稳定。
大家有时候感觉到，怎么刚刚提了以法治国，又提以德治国了呢？是不是把它冲淡了？我倒是觉得，看到了道德对法律的作用，看到了法律没有道德作支撑的话，人们缺少道德义务的话，也就谈不上法律义务，我连道德义务都不执行了，还谈什么执行法律义务呢？所以在这种背景下提出来以德治国，和古代相反了，以德治国来作为以法治国的之辅助手段，这样提出来是有现实意义的，它可以使我们依法治国更有道德的支撑，当然有一些论调，说中国古代从来就是德和法就是一致的，德和法就是统一的、互补的，不然，法家和儒家在德法问题上就是冲突的，只是到儒家思想确立之后，德法一直是互补的，我觉得今天以德治国来支撑着依法治国，取得一个道德的根基，还是必要的。
主持人：好！时间所限，最后一个问题！
观 众：您好，张教授。我有一个实际的问题，昨天是今天的历史，今天是明天的历史，您怎么评价中国教育发展过程当中的立法问题，从我们中华人民共和国学位管理条例到中华人民共和国高等教育法的颁布，贯彻以法治国，在教育界就是以法治教，那么贯彻以德治国，就刚才这位同学提的，那么在教育界，我们就提出以德治教的问题，这二者的辨证关系，我们如何去摆正它；最后一个问题，如何维护教育界的法律的权威问题？
张晋藩：有时候我常常想一个问题，我们今天提出来以法治国，这是一个非常严肃的口号，也是非常严肃的、非常艰巨的一项任务，我有时候觉得把它用得有点太泛了，以法治校，以法治街，以法治市，以法治水，以法治土，以法治空气，以法什么都治了，也就什么都不治了。在教育上颁布了《教育法》，颁布了这样那样的学位条例等等的。我倒是觉得现在真的要好好地以法治一治教育了，学位太烂了，把学校如果办成产业的话，我总觉得是教育的悲剧！教师简直无地自容啊！
所以办教育就是很严肃的、很神圣的，得天下之英才而育之，是人生最大的快事，我们就要育天下英才，教治国之道，教做人之道，教育就应该这样子，教育如果都商品化了，物欲横流，在教育里也反映出来了，那是教育的悲剧，那是最大的悲剧，那就是我们培养什么样的人呢？这些人如果在学校里就这样的话，那么走向社会又怎么样呢？所以我们常常感觉到，人才在国外的流失，没有感觉到我们人才在学校里受到教育，有没有一些偏离正轨的。我们孔夫子从办教育起，有一整套的教育之道，学历史真的应该好好地总结一下，因为这是非常好的成功之道，包括科举，科举有没有民主性，当然有它的民主性，它不仅比起那个九品中正是一种民主，它实实在在就今天讲来，也带有民主性。
为什么当时唐朝流行一句诗，叫〃朝为田舍郎，暮登天子堂〃，我早晨还种地呢？我得中了，我晚上登天子堂了，什么呢？这就是科举的民主性啊，没有门第限制，为什么说西方的文官制度发轫育于中国，就发轫于中国的科举取士制度。所以到外国你看，英国也好，美国也好，在中国人面前谈文官制度的时候，他们觉得低一等，为什么呢？文官制度发轫是中国，是从科举取士而来的，所以我们今天还是要根据现有的法律，严肃地治理一下教育中间的、教育领域的一些弊端。一些不应有的现象。是不是这样子。
主持人：好，那我们就使劲鼓掌！张教授，节目马上就要结束了，在节目即将结束之前，还有最后一个问题，您只能用一句回答，就是您在这么短的时间，讲了上下4000年的中国法律历史的演进，能不能用一句话告诉我您的感慨，只能说一句话，您有什么感慨？
张晋藩：援法治国，鉴古明今。
主持人：好，谢谢您，谢谢现场观众，谢谢张教授给我们带来这么好的演讲！圣凯诺·世纪大讲堂，下周同一时间再会！谢谢大家。
来源：凤凰网 /《世纪大讲堂》
